Договором, согласно пункту 1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК), признается соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Гражданские права и обязанности (правоотношения) возникают из предусмотренных правовыми актами оснований, к числу которых относится и договор (п.1 ст.8 ГК). Договорное правоотношение признается законом возникшим, если сторонами договора соблюдены условия, при которых договор считается заключенным. В противном случае договорное правоотношение не возникает, а договор признается незаключенным и правовых последствий в виде установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей не влечет. 

В соответствии с общим условием, содержащимся в статье 432 ГК, заключение договора считается состоявшимся, если между сторонами в требуемой законом форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Cущественными для всех договоров являются условия о предмете договора, которым признаются действия обязанной стороны договора (ст.307 ГК), условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, и условия, названные существенными или необходимыми для отдельных договоров в законах или иных правовых актах.

Так, законом (пункт 3 статьи 607 ГК) предписывается указывать в договоре аренды не только его предмет, но и данные, позволяющие определенно установить имущество, передаваемое в аренду. Например, кадастровый номер и местонахождение недвижимого имущества. При отсутствии этих данных договор аренды считается незаключенным.

При заключении так называемых реальных договоров принято говорить о сложном предмете таких договоров, поскольку в него входят не только действия обязанной стороны договора, но и его объект - передаваемое имущество (см., например, статью о предмете и объекте договора займа).

Безусловно, действия, составляющие предмет договора, могут быть только правомерными, т.е. не противоречащими закону. Включение сторонами в предмет договора противоправных действий влечет применение к нему правил статьи 431.1 ГК и главы 9 ГК о сделках, позволяющих признать такой договор как двух - или многостороннюю сделку недействительным.

Заключение договора осуществляется путем направления оферты (предложения заключить договор) одной стороной и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. В подавляющем большинстве случаев оферта представляет из себя проект договора, в котором содержатся все его существенные условия. Оферта, в которой эти условия отсутствуют, правовых последствий не влечет и правомерно может толковаться акцептантом как переписка, целью которой является выяснить намерение контрагента о возможности заключения договора в принципе.

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в статью 432 ГК РФ введен пункт 3: "Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признание этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК)."

Это полезное дополнение направлено прежде всего на пресечение возможности злоупотребления правом недобросовестной стороной договора.

В практике нередки случаи, когда одна из сторон договора свои обязательства исполнила (поставила товар, внесла предоплату и пр.), а другая исполнять встречные обязательства не торопится. При обращении добросовестной стороны в суд с требованиями об исполнении другой стороной встречного обязательства (например, по оплате полученного товара, неустойки за просрочку его исполнения), недобросовестная сторона, ссылаясь на отсутствие в договоре существенных условий, предъявляет встречный иск о признании договора незаключенным. Если требование недобросовестной стороны будет судом удовлетворено, то пострадает добросовестная сторона. В частности, она не сможет взыскать с недобросовестной стороны неустойку за просрочку исполнения обязательства, поскольку взыскание неустойки возможно только при условии заключенного договора. Новеллу статьи 432 кодекса можно сформулировать и так: "Принял исполнение от контрагента по договору - лишаешься права требовать признания такого договора незаключенным". Но вернемся к заключению договора.

Заключение договора происходит в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, что в практической деятельности нередко выглядит следующим образом.

Поставщик - юридическое лицо, имеющий намерение заключить договор с покупателем - другим юридическим лицом, составляет в письменном виде проект договора поставки в двух экземплярах, подписывает их, скрепляет печатью и направляет оба экземпляра покупателю с сопроводительным письмом следующего содержания: «Предлагаем Вам заключить договор поставки товара. Направляем два экземпляра проекта договора. Просим их подписать, скрепить печатью и один экземпляр договора направить в наш адрес». Очевидно, что предложение заключить договор поставки (оферта) поставщиком покупателю сделано.

Получив  документы для заключения договора, изучив их условия и согласившись с ними, покупатель подписывает оба экземпляра договора, скрепляет их печатью, т.е. принимает предложение о заключении договора (акцептует его), и один экземпляр договора отправляет поставщику.

Тот момент, когда поставщик получит от покупателя подписанный им экземпляр договора, и будет, согласно закону, моментом его заключения.

В ситуации, когда покупатель согласен не со всеми условиями заключения договора, предложенными поставщиком, он составляет протокол разногласий к договору, в котором указывает, какие пункты договора из него нужно исключить или изложить их в редакции, отличающейся от редакции поставщика.

Протокол разногласий составляется покупателем также как и основной договор в двух экземплярах. Оба экземпляра покупатель скрепляет печатью и подписью и вместе с подписанным им одним экземпляром договора направляет поставщику с предложением подписать оба экземпляра протокола разногласий. На договоре покупатель делает отметку: «С протоколом разногласий». Эти действия покупателя означают, что он согласен заключить договор, но с учетом условий, изложенных им в протоколе разногласий.

Такие действия покупателя по заключению договора закон называет акцептом на иных условиях, акцептом их не признает и в то же время квалифицирует их как новую оферту. Если поставщик согласится с условиями заключения договора, предложенными покупателем, он подписывает оба экземпляра протокола разногласий, один из которых направляет покупателю (акцептует предложение покупателя заключить договор на новых условиях). Момент получения покупателем протокола разногласий, подписанного поставщиком, и будет являться в этом случае моментом заключения договора.

В приведенном примере предложение заключить договор одной стороной и принятие этого предложения другой стороной по времени не совпадают.

Заключить договор руководители названных юридических лиц могли  и иным способом - подписать его с обеих сторон сидя за одним столом, без предварительного направления друг другу проекта договора. В этом случае оферта и акцепт фактически совпадают по времени. В подобных документах обычно стороны указывают: «Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами». Правила ГК о стадиях заключения договора в подобных случаях не применяются.

Иногда в предложении о заключении договора устанавливается срок для принятия этого предложения.  В этом случае заключение договора происходит тогда, когда предложение о заключении договора принято другой стороной и получено лицом, направившим предложение, в пределах, указанного в нем срока.

Если в оферте не определен срок для ее акцепта, договор считается заключенным в том случае, если согласие на его заключение получено оферентом до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, регулирующими заключение такого договора (специальными правовыми нормами).  Если и они не устанавливают такой срок - в течение нормального необходимого для этого времени.

Нередко "ответом" на предложение заключить договор является молчание стороны, которой направлена оферта. Гражданский кодекс не признает молчание акцептом (п.3 ст. 158, п.2 ст.438). Исключения из этого правила могут содержаться в других законах, обычаях, соглашении сторон или вытекать из их прежних деловых отношений. Так, в договоре, заключенном на определенный срок, стороны могут предусмотреть, что он считается заключенным на новый срок, если стороны до окончания действия договора не заявят о его прекращении.

В ряде случаев для заключения договора, помимо названных условий, необходима передача имущества. Имеются в виду упомянутые реальные договоры: займа, хранения и др. Моментом заключения этих договоров является момент передачи имущества.

Для сторон договоров, подлежащих государственной регистрации, момент их заключения определяется в общем порядке. Между тем третьи лица (например, лица, приобретающие имущественные права на недвижимость по договорам уступки прав) должны исходить из того, что договоры, подлежащие государственной регистрации, считаются заключенными с момента такой регистрации (пункт 3 статьи 433 ГК).

Для отдельных видов договоров закон предусматривает особый порядок их заключения (см., например, договор присоединения, публичный договор).

Закон не случайно уделяет немало внимания моменту заключения договора. Именно с этого момента условия договора становятся обязательными для сторон, что трактуется законом как вступление договора в силу (п.1 ст. 425 ГК).

Нередки случаи имущественных отношений контрагентов без надлежащего оформления договора. Для таких ситуаций закон предусматривает возможность сторонам прописать в договоре, что его условия распространяются на правоотношения, которые возникли между сторонами договора до момента его заключения (п.2 ст. 425 ГК).

В заключение следует отметить, что договор - это не только соглашение сторон, включающее в себя в обязательном порядке все существенные условия соглашения, но и двухсторонняя (многосторонняя) сделка, на которую распространяются правила о действительности сделок, изложенные в главе 9 ГК РФ. Игнорирование этих правил при заключении договора нередко приводит к признанию его судом недействительным.

Напротив, заключенный с соблюдением правовых норм договор как юридический факт трансформируется в  договорное обязательство, что означает распространение на договор действия норм ГК об обязательствах, которыми регулируются правила исполнения договоров, способы обеспечения их исполнения (неустока, залог, поручительство и пр.), ответственность за неисполнение договора, а также устанавливается гарантия судебной защиты прав кредитора в случае нарушения обязательства должником (ст.308-3 ГК).